Llei 38/2011, de 10 d'octubre, de reforma de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal.

14/10/2011

Llei 38/2011, de 10 d'octubre, de reforma de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal.



PREÀMBUL


I



La Llei 22/2003, de 9 de juliol, concursal, va instaurar al nostre país un sistema concursal modern i unitari, d'aplicació tant a persones jurídiques com naturals, amb independència que siguin empresaris i professionals. Un sistema que es regeix pels principis d'unitat legal, de disciplina i de procediment.

Aquesta llei representa una important fita en el nostre Dret de la insolvència, al que va incorporar solucions econòmiques raonables, acompanyades de diverses garanties i de la creació, a través de la llei orgànica complementària aprovada al costat d'aquella, d'una jurisdicció especialitzada i àmpliament reclamada, constituïda pels jutges del Mercantil.

No obstant això, el deteriorament de la situació econòmica ha accentuat determinats aspectes de la legislació que han resultat disfuncionals i ha posat de manifest l'incompliment d'un dels propòsits principals de la llei, que és la conservació de l'activitat professional o empresarial del concursat. Ara per ara, la major part dels concursos que es tramiten conclouen amb la liquidació de l'empresa, el cessament d'activitats i l'acomiadament dels treballadors. Realitat que tensa el sistema legal, al qual s'acudeix menys i, si s'escau, més tard que en altres països, tenint en compte l'estigma que pesa encara sobre el concurs, com a conseqüència d'una concepció històrica i cultural, i sense que s'hagi aconseguit augmentar el grau de satisfacció dels creditors ordinaris.

El Reial decret llei 3/2009, de 27 de març, de mesures urgents en matèria tributària, financera i concursal, davant l'evolució de la situació econòmica, va efectuar una important modificació de la Llei Concursal, tractant de donar resposta als problemes més urgents que aquesta tenia plantejats. La Llei 13/2009, de 3 de novembre, de reforma de la legislació processal per a la implantació de la nova oficina judicial, també va modificar 49 preceptes de la Llei concursal. En qualsevol cas, aquestes normes obrien pas a un procés de reforma més ampli i ambiciós de la legislació concursal. Per a això es va constituir en el Ministeri de Justícia, en el si de la Comissió General de Codificació, una secció especial composta per tots els sectors implicats: judicatura, catedràtics, economistes i advocats, amb l'encàrrec d'abordar les reformes, a la qual va demanar un esforç enorme en un període de temps més reduït del que sol ser habitual per a aquest tipus de projectes. La documentació i l'esborrany elaborats per la Secció han servit de base a la reforma que conté aquesta Llei.



II



La reforma de la Llei Concursal que ara es porta a terme no és una reforma radical de la mateixa ni suposa un gir copernicà del text legal vigent, sinó que parteix del reconeixement dels seus principis essencials, en concret, la triple unitat legal, de disciplina i de procediment, ja assenyalada. Això no impedeix que la reforma pugui considerar global doncs introdueix una sèrie d'importants modificacions que pretenen tant corregir errors d'enfocament detectats en la pràctica com omplir les llacunes de la llei. En suma, suposa una actualització integral del nostre dret concursal a la vista de la curta però intensa experiència i aplicació de la Llei del 2003, del Dret Comparat i de la seva evolució.

La reforma pren com a referència la situació econòmica actual tant per a l'adopció de les mesures com per a la valoració de la seva implementació. Aquesta llei assumeix l'impuls que s'ha vingut donant des del Govern a l'avaluació econòmica de les normes, que en aquest cas ha resultat prioritària.



III



En primer lloc, la llei aprofundeix en les «alternatives» al concurs o els anomenats instituts preconcursals, oferint a les empreses una solució més àgil i econòmica a les seves crisis, a través d'acords de refinançament.

La llei s'ocupa de la comunicació formal que s'estan iniciant negociacions amb els creditors, regula amb detall els deures de les parts que negocien l'acord i, sobretot, estableix l'homologació judicial d'aquest acord, que, en conseqüència, i dins de certs límits, s'estén als creditors dissidents.

A més, s'incorpora al nostre ordenament l'anomenat «privilegi dels diners nou». Amb aquests canvis, es perfecciona la reforma duta a terme pel Reial decret llei 3/2009, de 27 de març.



IV



La llei pretén, en segon lloc, que la solució de la insolvència no es retardi en el temps, cosa que no fa sinó perjudicar el concursat i als seus creditors a minorar el valor dels seus béns de la realització depèn seu cobrament, eliminar possibilitats de garantir seva viabilitat i augmentar els costos. Per a això, se simplifica i agilita el procediment concursal, afavorint l'anticipació de la liquidació, impulsant i regulant un veritable procediment abreujat i oferint solucions específiques en la fase comuna i en el conveni.

L'anticipació de la liquidació representa una important novetat: s'estructura de manera diferent l'obertura de la fase de liquidació del concurs, el que fa innecessària la distinció entre liquidació ordinària i liquidació anticipada i permet tramitar de manera més ràpida aquells concursos en què el deutor sol · liciti la liquidació en els primers moments.

La llei es deté en la regulació d'un veritable concurs abreujat, oferint solucions més ràpides i econòmiques quan concorrin determinades circumstàncies que l'experiència d'aquests anys d'aplicació de la Llei concursal ha permès constatar, com ara la situació de l'empresa en crisi, el nombre de treballadors, les negociacions que l'empresa pugui haver iniciat per a la venda o la modificació estructural de la societat deutora.

En fi, la solució ràpida i econòmica del concurs tracta d'aconseguir oferint al deutor l'incentiu consistent en no formar la secció de qualificació si arriba amb els seus creditors un conveni anticipat, sempre que no sigui especialment costós.

D'altra banda, les modificacions processals arriben també a l'incident concursal, que restringeix encara més la possibilitat de celebrar una vista, com a reflex de l'opció preferent d'una tramitació escrita més ràpida.

Juntament amb això, la llei millora també el règim de la publicitat registral del concurs, que s'incrementa notablement, i del Registre públic concursal, que a diferència de la norma fins ara vigent i el seu desenvolupament reglamentari, es configura en major mesura com un instrument de publicitat dels concursos, i amb això de transparència dels mateixos i de garantia per a tots els subjectes que puguen estar afectats.



V



Un altre dels vectors de la reforma és el que pretén afavorir la solució conservativa del concurs. Així es plasma en el reforçament de la possibilitat de realitzar modificacions estructurals durant el concurs de creditors.

A igual propòsit respon la consideració expressa que els crèdits nascuts després de l'aprovació judicial del conveni han de ser, en cas d'obertura posterior de la fase de liquidació, crèdits contra la massa. Es tracta amb això d'afavorir la concessió de crèdit a una empresa en fase de conveni i també com a mecanisme protector d'aquest «diners nous» que contribueix a la continuïtat de la seva activitat.

El mateix fi es manifesta també en la possibilitat d'adquisició de crèdits concursals, suprimint la prohibició de vot, encara que només quan l'adquirent sigui una entitat sotmesa a supervisió financera.



VI



Les conseqüències que sobre l'ocupació tenen els concursos exigeixen que aquesta reforma no oblidi les qüestions socials latents i operi una millora notable de la protecció dels treballadors afectats. Per a això, la llei té especialment en compte l'última reforma laboral reiterant així un element interpretatiu bàsic de la Llei Concursal com és que en l'enjudiciament de les qüestions laborals sotmeses al procés concursal s'han de tenir en compte de manera prioritària els principis inspiradors de la branca social del dret. Referent a això, s'introdueixen les modificacions necessàries en el procediment de l'article 64 de la Llei concursal per evitar tant conflictes amb la jurisdicció social i l'autoritat laboral com incrementant el pes de la valoració que s'ha de fer en el concurs del seu impacte sobre els treballadors. Amb això es tracta d'omplir les llacunes que patia aquest procediment, introduint la necessària coordinació amb l'última reforma laboral efectuada per la Llei 35/2010, de 17 de setembre, de mesures urgents per a la reforma del mercat de treball, en especial en relació amb els expedients de suspensió i reducció temporal de la jornada ordinària diària de treball. Es resolen també els dubtes jurídics plantejades al voltant de la qualificació com a crèdits contra la massa dels crèdits salarials i indemnitzacions en cas d'acomiadament o extinció de la relació laboral.

Així mateix, s'incorpora la regulació expressa en seu concursal de la subrogació legal del Fons de Garantia Salarial en els crèdits salarials i indemnitzacions el pagament s'anticipi als treballadors per compte de l'empresari en el marc del que disposa l'esmentat article 33 de l'Estatut dels Treballadors.



VII



D'altra banda, la llei és conscient de la importància del paper que desenvolupen en aquest àmbit els administradors concursals i busca una major professionalització, alhora que realça les seves funcions i la seva responsabilitat. Pot destacar-se, així, la potenciació que s'efectua de les funcions de l'administració concursal i el reforç dels requisits per ser nomenat administrador concursal, permetent una millor valoració pel jutge del concurs de l'experiència i formació específica per al'exercici del càrrec. En aquesta línia se situen dues mesures fonamentals de la llei. La primera és l'extensió dels supòsits en què l'administració concursal està integrada per un únic membre, que no seran únicament els concursos abreujats, la qual cosa té una repercussió clara en el funcionament de l'administració, en la seva presa de decisions, així com l'estalvi de costos que comportarà. Amb aquesta decisió l'administració concursal adopta el model estès a tots els països del nostre entorn econòmic i que resulta el més adequat al sistema de funcionament i organització dels professionals que es dediquen a aquesta funció, evitant les distorsions que es detecten fins ara, derivades en moltes ocasions de la desigual participació dels diferents membres de l'administració concursal. I la segona és el reconeixement de la persona jurídica com a administrador concursal, mentre que algunes de les seves formes, com és la societat professional, afavoreixen l'exercici d'aquesta funció per una pluralitat de professionals que comptin amb la necessària formació i experiència. Aquestes dues mesures tan fonamentals per a la configuració de l'administració concursal es combinen, però, amb la previsió que en els concursos d'especial transcendència, que la llei defineix, tingui també presència un creditor significatiu, condició que pot tenir també la representació de els treballadors, al que s'afegeix la possibilitat de designar en qualitat de creditor a una Administració en qualsevol supòsit en què concorri una causa d'interès públic.



VIII



La llei pretén igualment precisar el règim jurídic d'alguns aspectes concrets del concurs. Així succeeix en primer lloc amb la regulació de la responsabilitat dels administradors de les societats mercantils durant el concurs, tractant d'harmonitzar els diferents sistemes de responsabilitat d'administradors que poden conviure durant la seva tramitació: la responsabilitat per danys a la societat, que ara haurà de ser exigida necessàriament per l'administració concursal, i la denominada responsabilitat concursal pel dèficit de la liquidació, que es manté, encara que amb importants precisions en el seu règim jurídic que tracten de resoldre els principals problemes que l'aplicació ha suscitat en els nostres tribunals.

En vista de la pràctica acumulada, també es reforça el règim dels concursos connexos, en relació sobretot amb els grups de societats. Referent a això s'estableix un nou capítol III dins del títol I-per entendre que té substantivitat suficient per merèixer un capítol propi-, amb el nom de concursos connexos, que regula una mateixa qüestió, l'acumulació de concursos de diversos deutors, que pot produir-se mitjançant una sol · licitud de declaració conjunta o mitjançant l'acumulació de concursos ja declarats.

També cal destacar la fixació d'un ordre de pagament dels crèdits contra la massa en cas que resulti insuficient la massa activa, el que connecta directament amb una regulació més detallada de la insuficiència de la massa (concursos sense massa), que l'experiència ha demostrat que constitueix una forma estesa de conclusió del concurs.



IX




Les disposicions finals de la Llei concursal també han estat objecte de determinats ajustos. És el cas del Codi de comerç, l'apartat 2. De l'article 13 recupera la redacció que tenia abans de l'aprovació de la Llei Concursal, respecte a la incompatibilitat per exercir el comerç, suavitzant el rigor actual.

S'introdueix una nova disposició addicional segona bis a la Llei Concursal, que preveu un règim especial aplicable a entitats esportives, que tracta d'evitar interferències indesitjables en les competicions esportives en què puguin participar.

Si bé la normativa concursal presenta com a element inspirador i com a fi del concurs la supervivència i manteniment de l'activitat del deutor concursat, aquesta modificació respon a que l'esport professional presenta característiques singulars, el que ha portat a consagrar l'especificitat d'aquesta activitat en el Tractat de Lisboa i justifica que la legislació esportiva estatal sotmeti aquest sector a una regulació acord amb les seves especialitats. En aquest sentit, l'incompliment de les «regles de joc» exigibles per poder participar en certes competicions esportives per part de les entitats concursades, compromet a la competició en el seu conjunt i als potencials competidors.

Amb aquesta reforma es tracta d'aclarir, davant la disparitat de criteri dels òrgans jurisdiccionals en determinats concursos d'entitats esportives, que la subjecció a la Llei Concursal no impedirà l'aplicació de la normativa esportiva que regula la competició, evitant que es pugui inaplicar i deixar sense efecte la normativa. Efectivament, l'accés i participació en una competició esportiva de caràcter professional depèn dels resultats esportius, però també exigeix ​​complir, entre altres, amb determinats criteris de tipus econòmic que garanteixin que qui participa en la competició està en condicions de fer front als compromisos i obligacions econòmiques que s'exigeixen per prendre part en la mateixa, ja que això exigeix ​​fer importants inversions. Així mateix, cal tenir present que l'incompliment de les obligacions assumides en aquest context per una entitat esportiva desvirtua i desnaturalitza la competició i el singular marc de competència establert per les normes esportives. El principi que caracteritza i defineix la competició esportiva és el de la paritat dels competidors, en virtut tots els participants han de fer-ho en condicions d'igualtat, que s'ha de respectar també per les entitats esportives que es troben en situació concursal. Perquè aquesta igualtat es trenca quan un competidor que compleix amb els requisits establerts per l'organitzador competeix, en desavantatge, amb qui no atén a les obligacions econòmiques i d'una altra índole establertes i busca aprofitar-se de ser declarat en concurs per no haver de respectar els mateixos requisits que els altres participants.

En definitiva, amb aquesta reforma es pretén evitar les distorsions que poden plantejar tant l'aplicació d'una lògica exclusivament econòmica a les activitats esportives, com la preterició absoluta de legislació que regula la participació en competicions esportives, evitant així l'ús indesitjat o abusiu de certs instruments previstos a la Llei Concursal, garantint l'estabilitat i igualtat en les competicions esportives.

També es reforma l'article 164 de la Llei general tributària per coordinar l'actuació de l'Administració tributària en cas de concurs. Així mateix, es procedeix a modificar la Llei de l'impost sobre el valor afegit amb l'objectiu que l'alienació de béns immobles, realitzada tant en la fase comuna o com a conseqüència de la fase de liquidació del concurs, sigui liquidada a efectes d'aquest tribut per seu adquirent aplicant el mecanisme d'inversió del subjecte passiu.



X



En definitiva, aquesta llei aporta a l'institut del concurs una major seguretat jurídica, l'obertura de noves vies alternatives que busquen l'equilibri entre la viabilitat de l'empresa i la necessària garantia judicial, l'impuls dels mitjans electrònics, així com la simplificació i la agilització processal, sense oblidar de fer una notable millora de la posició dels treballadors. Amb això es tracta de normalitzar el paper del concurs amb el qual compleix en els països del nostre entorn, posant fi a l'estigma que fins ara l'ha llastat, i es constitueixi com un instrument al servei de la viabilitat i dinamització del nostre teixit empresarial.

 

Tags: assessoria mercantil, assessoria jurídica, concursal, reforma llei concursal.